2018，中国智能手机行业的穷变之年

更进一步而言，信用信息纳入范围应当科学界定，严格以法律、法规等为依据。

到了21世纪的今天，网络智能科技的迅猛发展从根本上改变了人们对通信一词的认知。不能将个人信息权界定为一项民事权利的原因在于，隐私权并不能涵盖个人信息保护的全部范畴[33]。

以我国改革开放以来的立法为例，立法保障通信权充分体现了媒介技术进步的时代特征。摘要:  当下我国制定的《民法典》《数据安全法》《个人信息保护法》以及有关行政法规，都赋予公民以信息和数据等权益的保护。立法保护通信权的目的在于，公民通过特定的通信媒介，突破特定时间与空间的限制，拓展自身的人格。可以说，跨越性人格权自古就有，但是由于媒介形式的不同，媒介背后技术水平的不同，跨越性人格表现为不同的宪法权利以及其他法律中的权利。从《宪法》作为国家最高效力的根本法来说，宪法通信权不仅是防御权，也是一项国家义务以及各个网络平台的社会责任。

1982年《宪法》明确规定了公民享有通信自由和通信秘密[7]。针对网络平台之间互相设置壁垒阻碍，阻碍公民通信权充分实现的行为，《竞争法》与《反垄断法》对网络平台的阻碍竞争与垄断行为进行了规制[42]。(38)参见廖义男主编：《行政罚法》(修订二版)，元照出版有限公司2017年版，第214页。

该种方式在司法实践中体现得也尤为明显。《质量监督检验检疫行政处罚裁量权适用规则》第5条增加了违法行为的手段和当事人主观过错等因素。对此的讨论存在较大争议。(45)参见陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第71-74页。

一方面，立法和司法实践对过罚相当进行改良，意味着这三个构成要素的内涵是狭隘、不明确或者不清晰的。因此，平等是过罚相当判断的重要标准。

过罚相当原则即是如此，之所以大量的立法实践和司法实践对过罚相当原则进行改进，就是因为过罚相当原则无法完美地解决目前实践中的相关问题。最后需要权衡适用行政处罚所耗费的成本与所维护的社会秩序是否均衡，这是均衡性原则的考量。另一类是处罚裁量要素。不允许任何人有超越法律的特权。

将比例原则和平等原则作为相当性判断标准，以比例原则设定和确定个别罚则，通过智能量罚系统的普及实现平等原则。安徽怀宁形成了区域和罪名选择、定罪量刑情节选择、一键生成预测报告三步走智能量刑预测系统。可见，以上行政处罚的裁处受到考量因素和判断标准的双重限定。这其实是平等理念的表现，也即同种情况同样对待、不同情况不同对待。

(35)以上四个条款将违反秩序行为的严重程度、应受谴责程度作为主要考量因素，将行为人的经济状况作为次要考量因素。其次需要综合社会危害性和人身危险性考量行政处罚是否是对该失序行为予以处罚的最小侵害手段，也即道德谴责能否足以实现维护社会秩序的目的，行政处罚是否过于严厉而无须用来维护社会秩序，这是最小侵害原则的考量。

(34)第47条第1款被称之为便宜原则(die Opportunittsgrundsatz)，是德国秩序罚裁量的原则之一。这主要体现在司法裁判。

(14)这样的不同，导致原则是相对模糊的，且需要衡量适用的。如《安全生产行政处罚自由裁量适用规则(试行)》第7条第1款将过解释为违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面等因素。(49)相较而言，过罚相当原则包含的相当性判断是一种横向对比，体现的是一种普及性思维，通过对比试图达成处罚相对人、处罚机关、社会公众、司法机关乃至立法机关一种朴素的共识。如何在设定和实施处罚时把握以上四要素存在较大困难。(2)违法行为人的主观过错程度。立法和司法实践引入行政法基本原则对相当进行阐释。

德国《秩序违反法》和我国台湾地区行政罚法均将比例原则作为过罚相当的判断标准。大量行政立法和司法个案对过罚相当的规范内涵进行改良。

(45) 德国《秩序违反法》和我国台湾地区行政罚法及社会秩序维护法具有很大的相似性：一方面，通过罗列若干考量因素约束处罚裁量。(21)福柯坚持惩罚的适度原则。

(31)德国Joachim Bohnert教授将以上要素进一步阐释为相较于其他事件的严重程度、有无共犯、对被保护利益的风险及伤害程度、案件发生的频率和可以客观描述行为的所有内容。(20)Cf.R.S.De Vere,Discretion in Penalties,The Law Quarterly Review,Vol.27 Issue 3,1911,p.317. (21)参见[美]H.C.A.哈特：《惩罚与责任》，王勇、张志铭、方蕾译，华夏出版社1989年版，第220页。

便宜原则被视为适用行政罚之重要法律原则，(40)甚至有观点主张将其可普遍地适用在所有行政罚之案件中，并成为行政法上之一般法律原则。就考量要素，行政罚法第18条第1款规定违反行政法上义务应受责难程度、所生影响、因违反行政法上义务所得之利益和受处罚者的资历作为裁处罚锾审酌因素。(46)参见熊樟林：《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，载《法学研究》2012年第6期。(52)而在行政处罚领域，南京市公安局全市推广应用行政案件自动量罚系统，该系统以规范自由裁量权行使为核心，将治安行政案件的违法情节、处罚标准、裁量规则预先统一设定，由执法人员根据违法情节直接点选，自动生成处罚结果。

(22)参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第100-101页。以龙勃罗梭、加罗法洛、菲利为代表的刑事实证学派提出刑罚个别化，强调刑罚应当与未然的、个别的犯罪人的人身危险性相适应。

邬学勋诉舟山市市场监督管理局金塘分局处罚案⑨体现了若行政处罚中同种情况不同对待，则过罚不相当。该处罚种类和幅度是否是可选择的手段中对行政相对人影响最小的。

⑥参见山东省济南市中级人民法院[2013]济行终字第167号行政判决书。另一方面，在过罚相当原则之外引入比例原则、平等原则、合理性原则乃至合法原则、公开原则等，意味着实践中意识到了过罚相当原则对其功能的实现存在局限和缺失，因而需要通过其他原则予以补足。

(33)对于该条款的功能，有学者认为它包含了裁量的边界，而非裁量规则。德国《秩序违反法》和我国台湾地区行政罚法及社会秩序维护法尽管罗列的要素或抽象或具体，但大体也可总结为社会危害性和人身危险性两大方面，除此之外还考虑了行为人经济状况、资历等其他要素。必要性指当对于人民之违反行政法上义务之行为处以行政罚时，若有多种处罚种类或额度可以采行时，应以在可以达到维持秩序目的之范围内，选择最轻的处罚种类或额度。尽可能合理、明确、客观地呈现判断标准，能够对应受处罚行为进行相对清晰排布，形成轻重适宜的谱系，并分别对应适当的处罚。

二是基于平等原则对相当进行阐发和适用。尽管过罚相当原则本身涵括了考量要素和判断标准两个方面，但以此为框架的规范建构始终没有实质性展开，应当借助考量要素和判断标准的双重限定形成合理设定和实施处罚权的相对理想规范模型。

第二种形式是增加过的考量要素。在梳理的大部分案件中，过罚相当原则往往通过罗列违法行为的构成要素直接适用。

第六，环境违法行为人的主观过错程度。罚一词在适用中被具体理解为罚或不罚、何种罚、罚多少、单处或并处等多种情形，可见其有不明确之处。